La séparation entre Administration et Politique en droit américain

Conclusion. L’État administratif s’est donc formé aux États-Unis sans considération de la nécessité ou de la préoccupation dogmatique d’une différenciation de ce qui serait de l’ordre du politique et de ce qui serait de l’ordre de l’administratif. Cela n’a pas empêché un questionnement sur l’essence constitutionnelle de la « fonction administrative ». Toutefois, alors que dans la tradition doctrinale d’Europe continentale ce questionnement sur « la fonction administrative » participe de la recherche d’une « théorie générale des fonctions juridiques de l’État », aux États-Unis, il s’agit plutôt, d’une part de démêler l’écheveau des interprétations juridictionnelles de la Constitution se rapportant à l’administration fédérale, d’autre part de rendre compte des prétentions formelles ou informelles du Congrès à contrôler un appareil administratif dont le « chef », le président des États-Unis n’est pas responsable politiquement devant ledit Congrès (*). Et ce travail dogmatique, qui est indifférent à la distinction rousseausiste − dont sourd l’idée de séparation entre administration et politique − entre la volonté et la puissance qui l’exécute(*), est tout entier mené à partir du principe constitutionnel de la séparation des pouvoirs(*) et de la doctrine dite de l’« unité du pouvoir exécutif » (Unitary executive doctrine) [G. Lawson, Federal Administrative Law, West, 2009, p. 177-181 ; C. S. Yoo, S. G. Calabresi, A. J. Colangelo, « The Unitary Executive in the Modern Era, 1945-2004 », Iowa Law Review, Vol. 90, No. 2, 2005, p. 601].

I. La sanctuarisation de l’administration publique par le Merit System et le Career Service
A. La généralisation de la fonction publique de carrière
1. Le Merit System fédéral contemporain
2. Le Merit System Protection Board (MSPB) et la Federal Labor Relations Authority (FLRA)
B. Des Officers et des Czars
1. L’Appointment Clause (1)
2. La qualification constitutionnelle d’Officer of the United States
3. La topographie des emplois près le pouvoir exécutif et à la discrétion de celui-ci
C. Neutralité politique des agents publics
1. Le loyalisme constitutionnel des agents publics
2. L’Executive Order 13490 du 20 janvier 2009
3. Le Hatch Act (et ses modifications successives)

II. La processualisation des nominations présidentielles
A. Le formalisme induit par la continuité de l’Etat et la sécurité nationale
1. Codification de la transition présidentielle
2. L’Intelligence Reform and Terrorism Prevention Act (2004)
B. Le rôle du Sénat (et son fair play constitutionnel)
1. Le Fair play constitutionnel du Sénat
2. Les Recess Appointments

(...)

(1) L’Appointments Clause (article II, section 2, clause 2) veut que certaines nominations présidentielles aux emplois publics fédéraux réunissent préalablement « l’avis et le consentement du Sénat ». Les traductions françaises courantes de cette disposition (*) lui font dire que le pouvoir présidentiel de nomination et le pouvoir d’avis et de consentement du Sénat se rapportent « aux ambassadeurs, (aux) autres ministres publics et (aux) consuls, (aux) juges à la Cour suprême, et (à) tous les autres fonctionnaires des États-Unis dont la nomination n’est pas prévue par la présente Constitution, et dont les postes seront créés par la loi ». Ici, « tous les autres fonctionnaires des États-Unis » traduit donc le all other Officers of the United States de la Constitution des Etats-Unis. Or cette traduction a pour inconvénient de ne pas rendre compte de ce que cette notion d’Officers of the United States a une portée plus restreinte que celle de « fonctionnaires », puisque l’Officer of the United States s’oppose en réalité à l’Employee of the United States, sachant que, dans tous les cas, il s’agit d’agents publics. Et cette traduction ne rend pas compte non plus de la distinction juridique entre les Principal Officers (ou Superior Officers) of the United States et les Inferior Officers of the United States...

L’emploi public fédéral de 1962 à 2010

L’emploi public fédéral lié au pouvoir exécutif (Postal Service exclu) de 1940 à 2010

(1) Les références sont données dans notre étude et Jacques Caillosse montre par ailleurs ce qui pose problème dans l’appropriation de cette distinction dans la doctrine française contemporaine du droit public.

21 janvier 2014

Pascal Mbongo, « La séparation entre Administration et Politique en droit américain », in La séparation entre Administration et Politique en droits français et étrangers (dir. P. Mbongo), Berger-Levrault, 2014, p. 45-76.