Dans le contexte de la campagne des primaires en vue de la désignation du candidat du parti républicain à l’élection présidentielle de 2012, Newt Gingrich, l’un des postulants, a fait de la « question judiciaire » un point central de son programme. La révolution judiciaire qu’il promet est substantiellement argumentée dans un document qu’il a publié au mois de novembre. Si le débat sur « l’activisme judiciaire », le « gauchisme des juges », le « coup d’Etat des juges », est presqu’aussi ancien que la démocratie américaine elle-même ─ Marbury v. Madison [1803] n’étant que la seconde naissance de ce débat ─ et si ce débat n’est pas seulement un thème immémorial de la littérature juridique américaine et du débat politique (avec des pics du temps du New Deal et de la présidence Reagan), Newt Gingrich lui a néanmoins donné une dimension politique inédite en envisageant rien moins, s’il était élu président des Etats-Unis, que de ne pas s’approprier celles des décisions judiciaires en interprétation de la Constitution qui lui paraîtraient « fallacieuses ». USA TODAY de ce 21 décembre 2011 a donc cru devoir prendre position contre les vues de Newt Gingrich (ci-après) tout en s’obligeant à donner la parole à l’intéressé (ci-après).
(1) Aucun des grands classiques américains sur ce thème n’est traduit en France. C’est vrai notamment du Radicals in Robes de Cass Sunstein. La dernière parution importante sur le sujet est de Jack M. Balkin, Living Originalism, Belknap Press of Harvard University Press, 2011.
1. USA Today (Editorial), « Pourquoi les récriminations et les menaces de Gingrich à l’égard des juges ne sauraient être approuvées », 21 décembre 2011, p. 9 A.
Les dernières déclarations de Newt Gingrich à propos des tribunaux et des juges sont si peu avisées que l’on en vient à se demander si l’ancien Speaker de la Chambre des Représentants parle sérieusement. S’il était président des Etats-Unis, dit-il, il ne s’interdirait pas la possibilité de ne pas s’approprier quelque décision de la Cour suprême qui ne lui agréerait pas. Il accepterait de voir la police ou les US Marshals forcer des juges à s’expliquer devant le Congrès. Il ferait même tout ce qui lui semblerait nécessaire pour supprimer des juridictions dont les décisions lui déplairaient.
Et l’indépendance judiciaire alors ? Et l’Etat de droit alors ? Et plus de deux cents ans d’histoire tendant à reconnaître aux juges le pouvoir de dernier mot ? Aucune considération pour tout cela sous une présidence Gingrich. Peut-être se voit-il davantage comme monarque que comme président.
Les opinions désastreuses de Newt Gingrich ne sont pas des gaffes impromptues. Il les a exposées en long et en large à travers des débats, des interviews et un manifeste politique publié sur son site Internet newt.org.
Et il n’y a pas que des démocrates pour trouver que ses vues sont désastreusement mal fondées. L’ancien Attorney General Michael Mukasey, qui fut ministre de la justice sous le président George W. Bush a qualifié les analyses de Newt Gingrich de « dangereuses, ridicules, totalement irresponsables, outrageantes et au-dessous de tout ».
Interrogé sur cette dernière critique jeudi dernier à l’occasion du débat télévisé entre candidats à l’investiture du parti républicain, Gingrich répondit : « En tant qu’historien, je suis susceptible de mieux saisir cette question que les juristes ».
Une telle grandiloquence serait risible si Gingrich n’était pas un candidat de premier rang à l’investiture présidentielle de son parti. Des millions d’électeurs le prennent au sérieux et, de manière pour le moins navrante, nombre de ses adversaires à l’investiture républicaine partage certaines de ses analyses relatives aux juges.
Plutôt que de se servir de sa chaire avantageuse pour défendre la nécessité d’une plus grande indépendance de la justice, Gingrich salit plutôt l’un des principes parmi les plus importants de la démocratie américaine. Les Pères fondateurs, qui savaient plus qu’il ne fallait de ce qu’était vivre sous la férule d’un roi qui pouvait souverainement décider des règles, furent avisés de créer un pouvoir judiciaire indépendant susceptible d’interpréter la Constitution et faire contrepoids au président et au Congrès. Les américains devraient pouvoir compter sur les tribunaux et obtenir d’eux qu’ils soient impartiaux et défendent leurs droits, plutôt que des décisions dictées par les voix et les passions les plus bruyantes du moment.
Gingrich s’est approprié la récrimination conservatrice ordinaire sur les « juges activistes », jusqu’à hurler après des juges considérés par lui comme « grotesquement dictatoriaux ». Il fait abstraction de ce que les deux bords de l’échiquier politique ont tendance à voir de l’activisme judiciaire à travers ceux des juges avec lesquels ils sont en désaccord. Franklin D. Roosevelt fut à ce point contrarié par une Cour suprême conservatrice qu’il conçut même un dessein pour le moins inconstitutionnel susceptible de lui permettre d’y procéder des nominations.
Le projet de Gingrich n’est pas plus défendable. Le système américain connaît différentes ressources susceptibles de permettre de défaire ce que les juges ont décidé, jusque y compris la possibilité d’amender la Constitution. Cela n’a pas empêché Gingrich de dire que si la Cour suprême statuait d’une manière malvenue sur une question délicate, il tiendrait pour peu la décision de la Cour. Même Richard Nixon n’a pas cru faire cela lorsque la Cour suprême lui enjoignit en 1974, par 8 voix contre 0, de mettre à la disposition des juges les enregistrements du Watergate, ce qui mit fin à sa présidence. Que l’on s’imagine la crise constitutionnelle qui se serait produite si Richard Nixon avait refusé de s’exécuter et avait détruit les enregistrements.
Gingrich sait que ses opinions sont susceptibles de plaire aux électeurs républicains susceptibles de voter à l’occasion des caucus de l’Iowa qui doivent avoir lieu dans deux semaines, soit le premier vote en vue de la désignation du candidat républicain. Or l’année dernière, dans un vote réfrigérant pour l’indépendance judiciaire, les électeurs de l’Iowa révoquèrent trois des juges de la Cour suprême de l’Iowa qui décidèrent par 7 voix contre 0 que la Constitution de l’Iowa permettait le mariage homosexuel.
Gingrich a soutenu samedi dernier qu’il en avait « plus qu’assez des juges élitistes » qui cherchent à imposer leurs opinions « radicalement non-américaines ». Les électeurs devraient en avoir assez des politiciens désinvoltes qui prétendent défendre la Constitution lors même qu’ils travaillent à la saper.
2. Newt Gingrich, « Un despotisme dangereux », USA Today, 21 décembre 2011, p. 9 A.
« L’ambition doit permettre de contrecarrer l’ambition… Ce devrait être une considération tirée de la nature humaine que de tels moyens devraient pouvoir servir à faire échec aux abus de pouvoir. Car, en effet, si les hommes étaient des anges, ils n’auraient pas besoin d’être gouvernés » ─ James Madison
Les Pères fondateurs n’étaient pas idiots. Ils avaient si bien compris la nature imparfaite des hommes qu’ils conçurent un système voué à empêcher l’un des pouvoirs de l’Etat d’assujettir les deux autres. Le système contemporain de prépondérance judiciaire, qui donne à la justice le dernier mot s’agissant de l’interprétation de la Constitution, est en contradiction flagrante avec la vision développée par Madison dans le Fédéraliste n° 51.
Il n’est certes pas contestable que la justice doit mettre à l’épreuve le président ou le Congrès si ces derniers outrepassent leurs pouvoirs. Cependant, qui met à l’épreuve la justice lorsque celle-ci viole la Constitution ? Sous l’empire d’un système de prépondérance judiciaire, la réponse s’impose d’elle-même : personne en définitive.
Loin de s’organiser autour de l’idée que l’ambition doit contrecarrer l’ambition, un système de prépondérance judiciaire postule que les juges sont des anges, laissant ainsi aux juges le loisir de donner libre cours à leurs ambitions. L’on comprend mieux ainsi pourquoi Thomas Jefferson avait prévenu qu’un tel système donnerait naissance au « despotisme d’une oligarchie ».
Il ne reste pas moins que ce despotisme est dangereux. C’est cette même cour qui décida de la déségrégation dans Brown v. Board of Education qui légitima initialement l’esclavage dans Dred Scott v. Sandford, l’internement des Japonais dans Korematsu v. United States, et les morts de 50 millions d’enfants avortés depuis Roe v. Wade. C’est cette même cour qui dédaigna ses propres précédents et tout bon sens en accordant aux terroristes le droit à l’habeas corpus dans Boumedienne v. Bush, une décision de 2008 dont le juge Antonin Scalia soutint qu’elle « ferait sans doute tuer plus d’américains [par les terroristes] » que la décision contraire.
L’exemple de Dred Scott renseigne sur la manière dont il est possible de contrebalancer le danger d’un pouvoir judiciaire incontrôlé. Abraham Lincoln avait compris le système constitutionnel conçu par les Pères fondateurs ainsi que le danger du « despotisme d’une oligarchie ». Aussi refusa-t-il d’obéir à la règle posée dans Dred Scott, rétablissant ainsi l’équilibre inhérent à la séparation des pouvoirs et sauvegardant ainsi la liberté des citoyens noirs affranchis.
L’éditorial de ce jour [de USA Today] s’approprie au fond l’idée que ce sont les juges qui sont les garants ultimes de nos libertés. Tel n’est pas mon avis. Avec Madison, Jefferson, Lincoln, et avec des millions d’américains aujourd’hui, je soutiens que le gardien ultime des libertés du peuple doit être le peuple lui-même.
Traduit de l’anglais américain par Pascal Mbongo
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