(…)
(...) Bien que l’on ne s’intéresse ici qu’au droit, on ne garde pas moins à l’esprit que la résonance de l’idéal de cécité aux différences ne saurait y être univoque, parce que les questions d’égalité et de discrimination sont inscrites dans des trames nationales dont la compréhension exhaustive demande de prendre en compte par ailleurs un certain nombre de facteurs ethnographiques, politiques, géopolitiques, économicistes : l’existence ou non de minorités ethnoculturelles ; l’existence ou non de populations immigrées(*) (et leur existence plus ou moins lointaine) ; l’existence ou non de populations séparatistes ; l’existence ou non d’un passé colonial et/ou impérial ; l’existence ou non d’une territorialisation de groupes minoritaires ; l’existence ou non d’une prospérité économique ; la proximité ou non d’États instables ; l’existence ou non d’une mémoire et d’une culture libérales ; l’existence ou non d’institutions libérales, etc.
Il ne sera question que des deux « exceptionnalismes » que sont la France et les États-Unis(*), parce que comme l’a fait observer Philippe Raynaud, la comparaison entre ces deux pays est « un des moyens les plus sûrs de comprendre les tendances des démocraties contemporaines »(*). Par ailleurs, si le parti a été pris de ne pas revenir sur la question de l’affirmative action, ce n’est pas sans savoir qu’elle est constitutivement liée à la culture politique américaine et à la manière de concevoir le lien politique aux États-Unis, le principe d’égalité s’y étant très tôt exprimé « par d’autres voies que l’interdiction pure et simple de la discrimination » (Ph. Raynaud). À cette réserve près, il faut voir comment la différence formelle des récits nationaux de la non-discrimination aux États-Unis et en France (I) aboutit néanmoins à des modalités comparables d’identification de la discrimination (II) et à des enjeux semblables en matière de preuve de celle-ci (III).
I. Des récits nationaux de la non-discrimination
A. Le récit américain
B. Le récit français
II. De l’identification de la discrimination
A. Généralisation de la distinction entre discrimination directe et discrimination indirecte
B. Relativité des motifs de discrimination prohibés
C. La subsomption du harcèlement sexuel sous la discrimination
III. De la preuve de la discrimination
A. Preuve de la discrimination et principes fondamentaux du droit répressif
B. Difficultés de la preuve en matière de discrimination
Sources
I. Bibliographie
Laure Bereni et Vincent-Arnaud Chappe, « La discrimination, de la qualification juridique à l’outil sociologique », Politix, 2011/2 n° 94, p. 13.
Anita Bernstein, « Law, Culture and Harassment », 142 Penn. L. Rev. 1227, 1234-39 (1994).
Saïd Bouamama, Jessy Cormont et Yvon Fotia, Dictionnaire des dominations, éditions Syllepse, 2012.
Alain Desrosières, La politique des grands nombres : Histoire de la raison statistique, La Découverte, 2010.
Alain Desrosières, Prouver et gouverner. Une analyse politique des statistiques publiques, éd. La Découverte, 2014.
François Héran, « La décision du Conseil constitutionnel du 15 novembre 2007 et ses interprétations », in Inégalités et discriminations. Pour un usage critique et responsable de l’outil statistique. Rapport du Comité pour la mesure de la diversité et l’évaluation des discriminations (COMEDD), 2010, p. 106-136.
Marie Mercat-Bruns, « Discrimination fondée sur le sexe aux États-Unis : une notion juridique sous tensions », Travail, genre et sociétés, 2012/2 n° 28, p. 63-87.
Philippe Raynaud, Le juge et le philosophe, Armand Colin, 2012, p. 185.
Daniel Sabbagh, « Éléments de réflexion sur la mesure de la « diversité » et des discriminations », www.laviedesidees.fr, 13 octobre 2009.
Paul Schor, Compter et classer. Histoire des recensements américains, EHESS, coll. « En temps et lieux », 2009.
Vicki Schultz, "Reconceptualizing Sexual Harassment", 107 Yale Law Journal 1683 (1998).
Jean-Marie Woehrling, « Le droit français de la lutte contre les discriminations à la lumière du droit comparé », Informations sociales, 2008/4 n° 148, p. 58-71.
Rapport « Taylor-Bouchard » de la Commission de consultation sur les pratiques d’accommodement reliées aux différences culturelles (Québec, 2008).
II. Principaux arrêts et textes américains
Equal Pay Act, 1963.
Civil Rights Act, 1964.
Executive Order n° 11063, 3 CFR 652-656 (1959-1963) modifié par l’Executive Order n° 12259, 3 CFR 307 (1981).
Executive Order n° 10479, 3 CFR 61 (1949-1953), modifié par l’Executive Order n° 10482, 3 CFR 968 (1949-1953).
Executive Order n° 9981, 3 CFR 722 (1943-1948).
Education Amendments Act, 1972.
Pregnancy Discrimination Act, 1978.
CRRA, Pub. L. No. 100-259, 102 Stat. 28 (1988).
Americans with Disabilities Act, 1990.
Grutter v. Bollinger, 539 US 306 (2003).
Cooper v. Aaron, 358 U.S. 1 (1958).
Simkins v. Moses H. Cone Memorial Hospital, 323 F.2d 959 (5e Cir. 1963).
Elston v. Talladega County Board of Education, 997 F.2d 1394, 1406 (11e Cir. 1993)
Guardians Assn. v. Civil Service Commission, 463 U.S. 582 (1983)
Alexander v. Choate, 469 U.S. 287, 293
Georgia State Conference of Branches of NAACP v. State of Georgia, 775 F.2d 1403, 1417 (11e Cir. 1985).
U.S. Department of Transportation v. Paralyzed Veterans, 477 U.S. 597, 600 n.4 (1986).
Grove City College v. Bell, 465 U.S. 555, 566 (1984)
Consolidated Rail Corp. v. Darrone, 465 U.S. 624 (1984)
Guardians Assn. v. Civil Service Commission, 463 U.S. 582 (1983)
Regents of the University of California v. Bakke, 438 U.S. 265 (1978).
Department of Transportation v. Paralyzed Veterans, 477 U.S. 597, 607 n.11 [1986]).
Lau v. Nichols, 414 U.S. 563 (1974)
Griggs v. Duke Power, 401 U.S. 424 (1971).
Elston v. Talladega County Board of Education, 997 F.2d 1394, 1406 (11e Cir. 1993).
Cour suprême de Floride, Peguy Delva v. the Continental Group, Inc., 17 avril 2014.
Bundy v. Jackson. 641 F. 2d 934 (D.C. Cir. 1981).
Barnes v. Costle, 561 F.2d 983 (D.C. Cir. 1977)
Henson v. Dundee, 682 F. 2d 934 (11e Circuit 1982)
Meritor Savings Bank v. Vinson, 477 U.S. 57 (1986).
Firefighters Institute for Racial Equality v. St. Louis, 549 F.2d 506 (8e Circ.).
U.S. Postal Service Board of Governors v. Aikens, 460 U.S. 715 (1982).
Baldwin v. University of Texas Medical Branch at Galveston, 945 F.Supp. 1022, 1031 (S.D. Tex. 1996).
Brantley v. Independent School District No. 625, St. Paul Public Schools, 936 F.Supp. 649, 658 n.17 (D. Minn. 1996).
Larry P. v. Riles, 793 F.2d 969, 982
Georgia State Conference, 775 F.2d 1403, 1417 (11e Cir. 1985)
Elston v. Talladega County Board of Education, 997 F.2d 1394, 1406 (11e Cir. 1993).
Young by and through Young v. Montgomery County (AL) Board of Education, 922 F. Supp. 544 (M.D. Al. 1996).
Faragher vs. Boca Raton, 524 U.S. 775, 786 (1998)
III. Principaux arrêts et textes européens (hors législation française)
Directive 2000/78/CE du Conseil du 23 novembre 2000 portant création d’un cadre général en faveur de l’égalité de traitement en matière d’emploi et de travail
Directive 2000/43/CE du Conseil du 29 juin 2000 relative à la mise en œuvre du principe de l’égalité de traitement entre les personnes, sans distinction de race ou d’origine ethnique
Directive 2002/73/CE du Parlement européen et du Conseil du 23 septembre 2002 modifiant la directive 76/207/CE du Conseil relative à la mise en œuvre du principe de l’égalité de traitement entre hommes et femmes en ce qui concerne l’accès à l’emploi, à la formation et à la promotion professionnelle, et aux conditions de travail
Directive 2004/113/CE du Conseil du 13 décembre 2004 mettant en œuvre le principe de l’égalité de traitement entre les femmes et les hommes dans l’accès à des biens et services et la fourniture de biens et services
Directive 2006/54/CE du Parlement européen et du Conseil du 5 juillet 2006 relative à la mise en œuvre du principe de l’égalité des chances et de l’égalité de traitement entre hommes et femmes en matière d’emploi et de travail qui procède elle-même à la refonte de quatre directives sectorielles antérieures.
CEDH, Hugh Jordan c. Royaume-Uni, 4 mai 2001.
CEDH, Zarb Adami c. Malte, 20 juin 2006.
CEDH, D.H c. République Tchèque, 13 novembre 2007.
CEDH, D.H et autres c. République Tchèque, 13 novembre 2007.
CEDH, Salgueiro da Silva Mouta c. Portugal, du 21 décembre 1999
CEDH, E.B c. France, 22 janvier 2008.
CEDH, Van Raalte c. Pays-Bas, 21 février 1997.
CEDH, Gaygusuz c. Autriche, 16 septembre 1996.
CEDH, Timichev c. Russie, 13 décembre 2005.
CJUE, Gisela Rosenbladt c. Oellerking Gebäudereinigungsges. mbH, Affaire C-45/09, 12 octobre 2010 (Grande Chambre)
CJUE, Vasil Ivanov Georgiev c. Tehnicheski universitet – Sofia, filial Plovdiv, Affaires jointes C-250/09 et C-268/09, 18 novembre 2010
CJUE, Gerhard Fuchs et Peter Köhler c. Land Hessen, Affaires groupées C-159/10 et C-160/10, 21 juillet 2011
CJUE, Reinhard Prigge et autres c. Deutsche Lufthansa AG - Affaire C-447/09, 13 septembre 2011 (Grande Chambre).
CJUE, Association belge des Consommateurs Test-Achats ASBL et autres c. Conseil des ministres - Affaire C-236/09, 1er mars 2011 (Grande Chambre).
20 juillet 2015
